本报记者 徐艳红

2020年12月底，43岁的饿了么骑手韩某在配送33单外卖后，倒在了第34单外卖配送途中。经警方调查，韩某系猝死。其家属在追究其工伤保险由谁承担时，被饿了么平台告知，韩某与平台无任何直接关系，平台出于人道主义，给予2000元安抚家属。至于保险，由家属自行联系保险公司。可家属查后发现，韩某的意外保险购买金额只有1.06元。

其实，不论是外卖小哥还是快递小哥，他们都没有和背后的平台签订直接的劳动合同，平台也没有为员工购买对应保险，导致员工出事故后，拿不到应有的赔偿。

此事引发关于平台与平台从业者到底是何种劳动关系的讨论，平台从业者的法律身份究竟应如何认定？本报记者采访了全国人大代表、广东省律师协会会长肖胜方。

平台经济给平台从业者的法律身份认定带来难题

当下，通过网络平台即时连接劳务需求与劳务供给的平台经济模式发展得如火如荼，并随之产生了新型的用工模式。与传统用工企业直接雇佣劳动者对消费者提供服务不同，平台以信息服务合同的方式分别连接平台从业者与消费者，这种用工模式在成就平台轻资产运营及迅速扩张的同时，也给平台从业者的法律身份认定及权益保障带来双重难题。

肖胜方解释说，“一方面，平台新型用工以介于劳动关系式的‘白’和非劳动关系式的‘黑’之间的‘灰’的形式出现，造成归类困难；另一方面，难以归类就意味着平台从业者劳动权益无法得到保障。”因为，劳动关系或非劳动关系下的从业者的劳动权益可进入“强保护”或“无保护”的法律格局，而“强保护”会使平台人力成本升高，轻资产模式难以实现，就业能力受到影响；“无保护”模式导致从业者无力抗拒不公平的平台规则，存在潜在的不稳定因素。

其实，国外司法对平台经济的用工归类也一样纠结。肖胜方以英国和美国为例，经过6年仲裁和诉讼，2021年2月19日，英国最高法院终于裁定Uber平台司机是工人,而非独立承包商。在美国，Uber司机的身份认定更是一波三折。联邦立法和地方立法存在分歧，Uber平台司机的身份认定在劳动者和独立承包商之间展开拉锯战。

我国立法没有明确平台从业者的法律身份。不少地方高级法院及劳动仲裁委员会的指导意见规定，可依据平台与从业者间的协议性质确定两者间的法律关系。肖胜方说，该类规定让处于灰色地带的新型用工很难通过条款内容被划入劳动关系范畴，最终只会落入非劳动关系类别的无保护状态。

此外，我国的司法裁判在平台从业者的身份认定及权益保障方面也呈现一定的撕裂状态。一方面，司法裁判难以认定平台用工属于劳动关系；另一方面，对于平台从业者服务过程中致第三人损害的案件，一般都会判决平台承担连带赔偿责任，这与非劳动关系性质的承揽关系担责的方式完全不同。由此可以看出，法院在否定平台从业者劳动者身份时，又不愿让从业者单独担责的矛盾心态。

为何要对平台从业者进行身份定位

肖胜方从4个方面解释了这个问题。

首先，平台从业者的新型就业特征需要法律给予身份定位。我国法律对用工形态采用劳动关系与非劳动关系的二分法分类。劳动关系中的劳动者对用人单位存在从属性，而非劳动关系的当事人间则以平等性为特征，如承揽关系。与从属性为特征的劳动关系不同，平台从业者的从属性大为减弱，难以归入劳动关系，但同时，平台从业者又并非完全自主劳动，他们受制于平台系统的算法，无法参与决定收益分配，难以归入非劳动关系。由此可见，平台新型从业者是居于两者中间的一种用工形态，而我国现行法律不存在这种用工形态，这也是平台从业者在我国法律身份难以确定的原因。肖胜方表示，据此，有必要设立一种中间类型劳动者，以便给新技术下的新型从业者一个对应的法律身份。

其次，平台新型从业者呈现的部分从属性特征需要国家给予适当保护。平台从业者在一定程度上受制于平台管理的部分从属性特征决定了他们无力自力救济，国家应建立适度的保障制度以弥补平台从业者的能力不足。

第三，平台新型从业者的社会化特征提供了国家干预的必要性。

《中国共享经济发展报告（2020）》显示我国共享经济参与人数约8亿人，其中提供服务的人数为7800万人，网约车、外卖餐饮在网民的普及率分别达到47.4%和51.58%，平台新型用工已具有相当的规模。2020年2月，“网约配送员”正式纳入国家职业分类目录，成为一种新职业。今年2月，人社部公示网约出租车司机拟成新工种。这些都是平台新型从业者社会化的表现，这为国家立法干预新型用工关系提供了必要性。

最后，对平台新型用工模式进行立法应寻求权益保护与就业机会间的适度平衡。肖胜方认为，立法保护平台新型用工，应该确立一个适度保护的原则，即保护力度应低于劳动者但高于非劳动者。这是因为平台新型从业者具有部分从属性，对平台新型从业者的保障水平过低或过高也都不好，高法律保障就意味着低就业机会，新就业形态则更为明显。

建议对平台新型从业者单独立法

基于以上分析，肖胜方支持对平台从业者单独立法，给予他们在用工类别中的法律身份。

在现有劳动关系、劳务关系的基础上引入中间类型劳动形态并不合适。平台从业者虽是中间类型劳动者中的一种，但并不完全是。为实现对平台从业者的及时保护，单行立法是更明智的选择。

也就是说，建立劳动者、中间类型劳动者、自雇者三分法的用工形态在我国目前并不可行，我国这方面的条件尚不具备。在现有制度框架下，为实现对平台从业者劳动权益的保护，可通过对平台从业者单独立法的方式避免对我国现有用工体系进行大规模的改造。单行立法可以部门规章的形式做出，待时机成熟后，可再对中间类型劳动形态进行整体立法。

具体到劳动权益保障，肖胜方认为应该赋予平台新型从业者劳动基准权利。

劳动基准解决的是劳动安全的问题，解雇保护解决的是就业稳定的问题。与传统劳动关系相比，平台就业形态最大的优势在于灵活性，适用传统劳动关系的解雇保护制度无疑会扼杀其灵活性优势。因此，应放弃解雇限制、经济补偿金等解雇保护制度对平台新型从业者的适用。

与此同时，我们应赋予平台新型从业者在工作与休息时间、最低工资、劳动安全保障方面的劳动基准权利。作为现代法意义上的人，平台新型从业者的健康权利、安全权利、基本的经济生存需要应当得到满足。

在社会权益保障方面，肖胜方认为，应全面保障新型从业者的社会保险权益。

平台从业者参加工伤保险存在两大障碍：一是缴费主体由于用工主体的不清晰而缺失；二是平台从业者的工作与生活难以切割，导致工伤认定难度加大。此外，还会涉及工伤保险基金是否充足的问题。

对于平台从业者的职业伤害保险问题，可根据平台存在一定的管理功能及从业人员存在部分自雇性特征，要求平台与从业者共同付费，实现从业者的职业风险由平台与从业者共担的机制。

就养老保险及医疗保险而言，我国已形成企业职工与城乡居民两条主线在内的基本养老保险及医疗保险制度，对于未建立劳动关系的平台新型从业者，可以灵活就业人员身份参加“职工保”，或参加“居民保”。

此外，平台新型从业者应享有公共就业服务权利。

由于平台用工属于新兴用工形态，许多地方还未将其列为公共就业服务的对象。按照公共就业服务均等化原则，政府应为各类劳动者提供就业服务，这方面，广东省先行了一步。2020年9月1日开始实施的《广东省灵活就业人员服务管理办法（试行）》将网络约车、网送餐平台未建立劳动关系的新就业形态人员列入灵活就业人员范畴，纳入就业、失业统计口径，其可享受就业信息服务、技能培训、就业创业服务，符合条件的可享受一次性临时生活补助等，使平台从业者的公共就业服务权利得以具体落实。