秦鹏博

代孕所生子女遗弃在国外？全民愤慨的同时，不禁要问，在国外代孕弃养的行为，中国法律能管吗？

任何形式的代孕行为在我国皆不合法

代孕的类型多样。按照是否支付报酬，分为无偿代孕和有偿代孕。按照是否具有基因关联，分为妊娠型代孕和基因型代孕。妊娠型代孕中，生殖细胞来源于委托方的夫妻双方或捐赠者。基因型代孕中，代孕母亲需要提供卵子，代孕所生的小孩与代孕母亲具有基因关系和血缘关系。

多种代孕类型在我国哪一种是合法的？

答案是：都不合法。

代孕，将女性和婴儿当作商品进行交易，突破人类伦理底线，极易引起拐卖妇女儿童等社会问题的发生。

2018年，吕某加入“传某国际助孕中心”。吕某等人以招工或代孕为名在菲律宾和越南招募女性到广州。2018年9月-2019年1月，陈某与胡某等人以非法入境的违法身份进行威胁，先后对38名被害人非法拘禁长达四五个月，直至受害人分娩时止。

2020年12月28日，被告人陈某因非法限制他人人身自由，构成非法拘禁罪，被湖南省衡阳市珠晖区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。

2001年，原卫生部发布了《人类辅助生殖技术管理办法》，其中第3条规定了禁止代孕条款，人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。第22条规定，实施代孕技术的，给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

这是中国禁止代孕的法律基础，但也是问题所在。《人类辅助生殖技术管理办法》是部门规章，法律效力低于宪法、法律、行政法规、地方性法规。另一方面，禁止代孕条款限制的主体是医疗机构和医务人员，而非所有的自然人和组织。上述缺陷导致实际执法中的尴尬。

全国首例代孕子女监护权案

尽管我国法律禁止代孕，但囿于不孕不育夫妇和失独家庭的存在，寻求代孕的现象屡禁不止，不少人甚至选择前往代孕合法或相对限制的国家，如美国、印度、泰国等国进行代孕。

代孕非法，然而，当代孕所生的孩子存在抚养权、监护权纠纷时，法官不能因法律没有规定而拒绝裁判。

罗先生与陈女士于2007年结婚后一直未生育子女，两人通过购买他人卵子，罗先生提供精子，体外授精联合胚胎移植技术出资委托其他女性代孕，生育了一对双胞胎，孩子出生后随罗先生、陈女士共同生活。2014年，罗先生因病去世后，罗先生的父母以监护权纠纷诉至法院，要求确认罗先生的父母作为俩孩子的监护人，并要求抚养俩孩子。这就是著名的“全国首例代孕子女监护权案”。

一审法院认为陈女士与俩孩子既不存在自然血亲关系，亦不存在拟制血亲关系，在罗先生死亡、生母不明的情况下，为充分保护未成年人的合法权益，祖父母要求抚养俩孩子，并作为其法定监护人，合法有据，予以支持。

陈女士上诉后，2016年6月17日，上海市一中院撤销了一审判决，并驳回了罗先生父母的诉讼请求。二审法院认为，缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非生父母的夫或妻一方知晓并接受该子女为其子女，与该子女共同生活达相当期限，并对该子女履行了抚养教育义务的，形成有抚养关系的继父母子女关系。

这份判决充分阐释了对于代孕所生子女的监护权问题，无论对非法代孕行为如何否定与谴责，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》规定，婚姻关系存续期间，夫妻双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用民法典的有关规定。

因此，委托代孕者对于代孕所生的子女具有抚养义务，而抚养义务的认定并不意味着代孕合法，这是联合国《儿童权利公约》中儿童利益最大化原则的体现。

跨境代孕子女国籍如何认定？

跨境代孕不仅涉及重大的道德伦理问题，还会带来国籍认定、亲子关系认定等众多问题。

2008年，一对德国夫妻前往印度通过代孕产下一对双胞胎。印度法律允许商业代孕，代孕母亲签订代孕合同时已表明放弃其对所生子女的亲权，因此，这对双胞胎儿童无法取得印度国籍。同时，德国法律明确禁止所有形式的代孕，即便代孕子女与委托方夫妻有血缘联系，因而代孕儿童无法获得德国国籍。最终，这对德国夫妻是以跨国收养的方式使这对双胞胎获得了德国国籍。

而另一案件中的结局就不同。一对澳洲夫妇与一名泰国代孕母亲签订了代孕协议。产检时发现代孕的胎儿患有唐氏综合征，澳洲夫妇要求按照协议终止妊娠，但代孕母亲不同意。因此，澳洲夫妇拒绝带患儿回澳大利亚。代孕母亲因没有能力向澳洲夫妇支付高额违约金，只能根据代孕协议条款履行义务。

代孕所生子女遗弃在国外的法律责任

代孕所生子女出生在国外，出生后子女已经交由委托方夫妻抚养，这时，按照儿童最大利益原则，双方已然形成了抚养关系。委托方夫妻即使将孩子弃养在国外，也要承担法律责任。

将子女遗弃在国外的民事责任。为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，我国制定了涉外民事关系法律适用法。其中第25条规定，父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。因此，即使中国父母一方将代孕所生子女遗弃在国外的，未成年人的监护人或组织也可以在中国起诉，要求国内的父母一方履行抚养义务，支付抚养费。

将代孕子女遗弃在国外的刑事责任。负有扶养义务的人，对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人拒绝扶养，情节恶劣的行为，构成遗弃罪，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

当然，弃养并非一定构成遗弃罪，遗弃行为必须达到情节恶劣程度的，即由于遗弃而致被害人重伤、死亡的；被害人因被遗弃而生活无着，流离失所的；行为人屡经教育，拒绝改正而使被害人的生活陷于危难境地的，才构成犯罪。

总之，对于代孕的行为规制，我国应当建立全面的体系化的法律制度，制定更高位阶的法律。代孕非法，代孕所生子女却是无辜的，对于代孕所生子女的法律地位和权利，应当在法律中予以明确。另一方面，代孕委托方应承担起自己作为父母的责任，孩子不是商品，需要倾注情感与爱来呵护。

（作者单位：北京市海淀区人民法院）