孙跃

基本案情：

张某在北京某科技有限公司工作了3年，但是一直没有签订劳动合同。在此期间，张某的月薪为8000元，每月扣发20%作为风险抵押金。2017年9月，张某跳槽，并向北京市某区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求北京某科技公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资，与其签订无固定期限劳动合同，同时要求北京某科技公司返还风险抵押金。北京某科技公司对劳动仲裁的管辖权提出异议，认为张某与公司之间的关系是劳务关系，双方产生的纠纷是民事纠纷，应向人民法院起诉，请求驳回张某的仲裁申请，转由法院判决处理。

处理结果：

北京市某区劳动争议仲裁委员会经审查后认为，尽管张某没有提交劳动合同，但其提供了工资单等其他相关证据证明劳动关系的存在。因此，认定张某与北京某科技公司之间存在劳动关系，遂驳回了公司的管辖异议。

律师释法：

以上案例，张某与北京某科技公司存在事实劳动关系。事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。

对于劳动关系和劳务关系的认定，司法部门会采取更有利于保护劳动者的基本原则，所以用人单位应特别注意对这两种用工关系的识别。

按照主体识别用工关系。按照现有的法律法规规定，尚未毕业的大学在校生、处于实习期的中等专业学校学生、退休返聘人员等都不属于劳动关系的适格主体，相关权利义务的调整按照劳务关系处理。

通过约定明确用工关系。当前对于兼职人员用工关系的认定有一定的分歧；另外，个人承包或个体经营的装修、加工等个体劳务人员，在认定其与用人单位之间属于民事雇佣还是劳动关系也有分歧。因此，对此类人员，用人单位最好通过聘用合同或劳务合同约定，以明确用工属性。

我国劳动合同法对事实劳动关系的用人单位的法律责任有明确规定。即用人单位自用工之日起超过1个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。

事实劳动关系中的证据认定：

事实劳动关系是一种劳动关系，在具体的劳动争议案件中，法律法规减轻了劳动者的举证责任，只要劳动者提供了工资单、工作服、工作证等能间接证明存在劳动关系的证据，劳动争议仲裁委员会就会对劳动关系的存在予以支持。

在证据认定方面可参照下列凭证：1.工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2.用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；4.考勤记录；5.其他劳动者的证言等。其中，上述1、3、4项的有关凭证，由用人单位负举证责任。

因此，用人单位在人力资源管理过程中，要及时与劳动者签订劳动合同，尽力避免事实劳动关系的发生，否则在劳动争议过程中极易陷入被动。具体应当注意以下几个方面：

一是要调整招聘流程。改变“先录用后签合同”的做法，在录用时即与劳动者签订劳动合同。

二是确定录用条件。对于各种因客观原因无法在录用时签订劳动合同的员工，用人单位可在劳动合同中明确约定，一个月内不签订书面劳动合同的，视为不符合录用条件，作为试用期考核的重要依据。如果确属员工本人不愿意签订书面劳动合同的，可解除劳动关系。

三是及时终止劳动关系。对于经用人单位书面通知后，新录用员工仍不及时与单位签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知该员工终止劳动关系。处于一个月的宽限期时，用人单位终止劳动关系无须支付经济补偿金；若超过一个月，则需按照劳动合同法支付相应的经济补偿金。

四是合同到期预警。用人单位应当对劳动合同到期终止或续签设立预警机制，以便及时作出处理。

五是合同到期顺延。也可以与劳动者在劳动合同中约定，劳动合同到期时，如无另外特别协商，劳动合同自动顺延，顺延时间为本期劳动合同期限。

六是及时补签合同。事实劳动关系一旦形成，最合理的补救方法就是及时补签劳动合同。补签时要注意，劳动合同期限应当从实际用工之日起算，另外，补签的劳动合同内容应与事实劳动关系期间的待遇一致。补签前，要与劳动者就补签劳动合同前存在的相关问题协商好。

（作者系北京市盈科律师事务所律师）