朱奕奕

去年曾轰动一时的“上海老人将价值300万元房产赠给水果摊摊主”之事的情况是这样的：一位88岁老人独居，老伴和儿子均已去世，这些年，老人在生活上常常受到小区水果摊摊主小游一家的照顾。老人决定把自己的遗产赠给小游，其中包括价值300万元的房产。近日，此事有了新进展：老人被法院认定为无民事行为能力人，家属表示未来或就监护问题进行诉讼。

众所周知，民法典第33条规定了意定监护制度：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时候，由该监护人履行监护职责。”意定监护制度是民法典从法律层面对我国社会老龄化问题所作出的积极回应，最大限度地尊重了成年人自身的意志，也为成年人“事先”安排自身的监护问题提供了制度依据。

据公开披露的信息，上海这位老人立遗嘱将自己的房产赠给毫无血缘关系的水果摊摊主，由水果摊摊主作为自己的意定监护人，并于2019年对意定监护与遗赠扶养协议进行了公证。

然而，2021年2月，老人的亲属向上海市宝山区人民法院提出民事诉讼，申请认定老人为无民事行为能力。5月8日，法院作出终审判决，根据2021年4月14日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见书，认定老人目前应评定为无民事行为能力。基于该认定，老人亲属进一步质疑2019年公证的意定监护与遗赠扶养协议效力的合法性与有效性。

目前该事件的核心点在于“基于老人目前被认定为无民事行为能力人这一客观情况，是否会对此前老人与水果摊摊主签订的、经过公证的意定监护和遗赠扶养协议的效力产生影响？”

首先，此次上海市宝山区人民法院作出的相关判决针对的是老人亲属要求认定老人为无民事行为能力的诉请，并不涉及对上述两份协议效力的认定。从逻辑上而言，基于老人目前为无民事行为能力人的认定并不能直接倒推认为2019年老人做公证时也为无民事行为能力人。因此，关于2019年老人的行为能力状态问题仍需进一步查明。

其次，据报道，在上述这两份协议中，遗赠扶养协议的签订日期在2017年，意定监护协议的签订日期在2019年3月，公证时间也在2019年。而老人亲属则出具了一份老人在2017年就已被上海市第一人民医院诊断为老年痴呆的出院小结。根据《中华人民共和国公证法》第31条规定：“有下列情形之一的，公证机构不予办理公证：（一）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理申请办理公证的”，于此，问题的关键就在于2019年公证时老人的行为能力状况如何？

一般而言，公证机构在公证过程中会先对公证申请人做一个基本的情况了解，并会基于程序就公证的内容与公证申请人做反复的沟通与确认，而后才会决定是否办理公证。上海市普陀区公证处办理该项公证时应该对公证申请人当时的情况做了基本的了解与沟通、确认。当然，如果公证机构对当时公证的情况进行了录音录像等配套流程，则评判当时的情况具有进一步的依据。目前，该案公证档案材料尚未公开。

就法律效力而言，根据《中华人民共和国公证法》第36条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”因此，这份经公证的意定监护效力在无相反证据之前，不应轻易被否认，尤其是现阶段法院及鉴定机构仅认定老人目前为无民事行为能力人，该项认定不足以推翻公证的效力。因此，若老人亲属申请公证的意定监护安排无效或应被撤销，则需进一步举证证明老人公证时的行为能力状态，否则，根据证据规则，老人亲属应承担举证不能的不利后果。

最后，基于有效的意定监护安排，意定监护人的地位要优先于法定监护人，因此，倘若意定监护有效，则水果摊摊主是老人的“第一顺位”监护人。老人亲属若要改变监护人安排，须满足一定的条件并经过一定的司法程序才能实现。

意定监护制度是未来适应我国老龄化社会的一项重要制度性安排，与每一个人都息息相关，此次事件的出现并引发社会的讨论与关注，也给未来关于意定监护制度的落地与实操程序带来一定的启示。

根据《遗嘱公证细则》第16条的规定：“公证人员发现有下列情形之一的，公证人员在与遗嘱人谈话时应当录音或者录像：（一）遗嘱人年老体弱。”

关于意定监护制度的安排可借鉴上述规定，因为在实践中意定监护制度的当事人以老年人居多。因此，关于意定监护安排，无论是当事人还是公证机构抑或其他见证机构，对协议签署及公证、见证的过程一定要做到全程录音录像，备好完整的资料档案。从本次事件中也可见进一步反思，如果当时公证机构委托鉴定中心对老人的行为能力状况进行了鉴定，则本次事件也不会引发前述关注与争议。虽然对当事人做行为能力的鉴定不是公证的必备程序或前置程序，但未来可考虑根据当事人的实际情况做相应的前置性安排。

[作者系国浩律师（上海）事务所律师、法学博士]